Cómo ya he comentado en algún que otro foro los últimos meses, la modificación implantada en España a finales del pasado año por la Ley 40/2015, de 1 de octubre , de Régimen Jurídico del Sector Público, ha supuesto algo bueno, la introducción de la Oficina Nacional de Evaluación (ver post anterior sobre este tema). También la nueva previsión legal en cuanto a necesidad de re-licitar la cola del contrato en caso de terminación anticipada por incumplimiento culpable no deja de ser lógica. Responde a un estándar bien contrastado en los países más sofisticados en términos de PPP, y permite de manera natural, evitar llevar a déficit y en su caso deuda, dicha terminación de contrato (el importe de la compensación), puesto que el activo no se posa en el balance de la administración, ya que el contrato no es resuelto (sino resuelta la relación con los accionistas de la sociedad PPP, es decir, los adjudicatarios originales a salvo de modificaciones en el accionariado).

Otro día comentaremos sobre ciertos defectos de esa parte de nuestro nuevo marco, que quizás son salvables perfectamente en la propia regulación del contrato.

Nos queremos centrar en lo que a fecha de hoy, yo aun no he visto a nadie preocuparse, y que me parece, si no un desastre, un error y una provisión ilógica. La regulación de la liquidación de compensación en los otros casos de terminación anticipada (early termination). Particularmente pensando en terminación unilateral por parte de la Administración.

Hay dos enfoques principales a nivel europeo y global, según describe muy bien el paper sobre «termination and force majeure provisions in PPPs» del EPEC http://www.eib.org/epec/resources/Termination_Report_public_version. Uno es el «valor en libros» (book value) y otro el método del «modelo financiero», que a su vez tiene variaciones.

El valor en libros es el que lamentablemente impera en España, pero con un toque de mezcla extraña, con el del modelo financiero, al menos en la nueva regulación de este supuesto.

El valor en libros parte de la base de que el valor justo a compensar es la inversión neta de amortizaciones. Al menos ahora se mejora el modelo anterior en el sentido de que se aclara que a esos efectos la amortización se calcula de una determinada manera que no tiene por que coincidir con la reflejada en cuentas. Pero aun aquí se equivoca, por que dicha manera debería ser, o lineal , como se prescribe, o en curva asimilada a la curva de ingresos del contrato PPP. Ya de entrada, ¿es que no vemos que la cadencia del ingreso en por ejemplo una autopista no tiene nada de nada que ver con una linea recta de pendiente constante? Si me pagan una cigra igual a lo invertido menos una supuesta amortización en línea recta, es obvio que en la mayoría de los proyectos me van a pagar bastante menos (si terminan el contrato en los primeros años) que lo que los capitales pendientes de amortización (capital y deuda) representan.

Pero en general, calcular según valor de libros es un poco un atropello: yo le quito la concesión a alguien, y no me tengo por que preocupar de si las deudas ya se han pagado o de si la cantidad que abono es suficiente para pagarlas. Tampoco me debo preocupar por los costes que representa el propio hecho de terminar anticipadamente (costes de ruptura de contratos). Ni mucho menos de si el capital de los accionistas se verá amortizado o no.

La única forma lógica de calcular dicha compensación, no puede ser otra, en lo que se refiere a la amortización de los capitales y deuda invertidos, que calcular de abajo arriba. De manera muy básica: 1) deuda pendiente; 2) capital y otros recursos de accionistas pendientes; 3) costes incurridos por la terminación. O lo que es lo mismo, devolver lo que aún «debo».

Y después, sabiendo que con ese importe la TIR efectivamente obtenida por el inversor, es ni más ni menos que cero, se calcula el pago necesario para compensar el lucro cesante. El cual no debería ser otro que el que sea menester para que el inversor saliente haya obtenido a esa fecha la rentabilidad originalmente esperada. (Hay una variante, que es abonar la cantidad necesaria para que obtenga la TIR según el estado del negocio actualizado, en lugar de el originalmente previsto. Pero esto, a lo sumo se debería dejar a opción del inversor, a ser declarada en el momento de la licitación. Si quiere para estos supuestos, o no, asumir el riesgo de que el proyecto haya ido peor de lo esperado o la ventura de que haya ido mejor).

Sea como fuere, todo esto se calcula según el modelo financiero del proyecto (original o actualizado, según el caso). Que para eso está.

Pero volviendo al «book value» y a lo previsto en la norma española ahora, no sólo se calcula la indemnización para restaurar la inversión pendiente de recuperar, como valor neto de las supuestas amortizaciones, con la tan manifiesta falta de correlación con respecto a la realidad financiera del proyecto y contrato.

Sino que para calcular el lucro cesante, haremos un cálculo paralelo, de verdadera realidad paralela, y de complejidad inusitada:

  • proyectemos los flujos futuros (como si no estuvieran ya proyectados en el modelo financiero contractual), y hagámoslo, no según un análisis pormenorizado de tendencias de ingresos y gastos (que seria como «actualizar el modelo»), si no con un método pre-establecido igual a tomar los años anteriores en media y asumir que el resto de la vida de la concesión hubiese sido igual.

No es que sea injusto o lo pueda ser, estimar así los flujos futuros. Es que en muchos proyectos sabemos a ciencia cierta que siempre será altamente lesivo para el concesionario. Ejemplo: cualquier proyecto de transporte cuya remuneración se base en demanda, esta normalmente será creciente en cierta correlación al PIB, pero además, si es un proyecto «green field», los primeros años siempre están castigados por el efecto «ramp up» (lo que tardamos en que la demanda alcance el nivel estimado como base, simplemente por que el proyecto aún no se conoce, la vía en concreto aún no se conoce).

  • después de proyectar los flujos futuros, que serán la base del cálculo de la parte que compensa lucro cesante, vamos a descontarlos. Para eso nos dicen que deberemos usar como tasa de descuento, el coste medio ponderado, «según las últimas cuentas anuales del concesionario».
    Lo primero, el coste medio ponderado varía materialmente a lo largo de la concesión. Es cierto que será más bajo en los primeros años, y que por ello el socio privado «recuperará» parte de lo perdido con todos estos cálculos. Pero, aunque esto pueda jugar a favor del inversor (si se termina la concesión en los primeros años), ¿por que usar el coste de un año, cuando sabemos que es imposible que refleje verdaderamente el coste medio de los recursos durante la vida del proyecto si hubiese continuado a término?

Entrar en tanto detalle de cálculo, en una Ley, es absolutamente innecesario. O era absolutamente innecesario. Para eso están los contratos. Lo que hay que regular en ley son unas pautas básicas (que además no deberían ser las basadas en «valor de libros», pero en fin). Y dejar que el contrato desarrolle, en función de la situación del mercado en cada momento, y de la evolución de la praxis internacional.

En definitiva

  1. demasiada complicación para llegar a un resultado que es casi imposible que sea el que debería ser, es decir el esperado originalmente (o ese, con una debida actualización en su caso).
  2. además de la previsible injusticia en relación a la cifra que resulte, claramente infravalorada para terminaciones tempranas, este modelo genera una gran perversión (la administración podría ganar dinero, en especial en concesiones puras -usuario paga- rescatando y luego re-licitando o quedándose con el negocio).
  3. además generará gran incertidumbre / riesgo real para los bancos, que según proyecciones de cada proyecto y según año, podrían hasta no ver cubierto el volumen de deuda vida por esta fórmula de cálculo.
  4. y fuésemos por un modo u otro (book value o modelo financiero) mejor habernos ahorrado tanto detalle en una ley.

Menos ley y más contrato. Más «estándares contractuales» a recomendar o incluso a prescribir, pero que se pueden revisar de una manera más ágil que una ley.

Y todo esto en un escenario donde la administración ha decidido unilateralmente retirarme el negocio.

Es mucho más objetivo y muchísimo más sencillo apelar al método de modelo financiero.
Pero además es que es el que de manera claramente mayoritaria, mayoría abrumadora, se usa en Europa.
Hemos perdido una ocasión para en este tema particular haber cambiado el sistema de cálculo a uno más respetuoso con las buenas prácticas. Pero es que además hemos empeorado lo que había.

Comparte, si te ha interesado